Il referto è disciplinato dall'art. 365 del Codice Penale, che prevede: «Chiunque, avendo nell'esercizio di una professione sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi che possono presentare i caratteri di un delitto per il quale si debba procedere d'ufficio, omette o ritarda di riferirne all'Autorità indicata nell'articolo 361 [ovverosia l'Autorità giudiziaria, o ad un’altra Autorità che a quella abbia l’obbligo di riferirne], è punito con la multa fino a euro 516. Questa disposizione non si applica quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale».
Il referto è obbligatorio nel momento in cui lo psicologo o la psicologa, nell’esercizio della professione, abbia avuto notizia di una condotta che potrebbe configurare un delitto procedibile d’ufficio. Non spetta al professionista l'accertamento del fatto; questo onere spetta all’Autorità giudiziaria.
Il referto, ai sensi dell'art. 334 del Codice di Procedura Penale, deve essere inoltrato entro 48 ore dal momento in cui il professionista ha avuto notizia di una condotta che potrebbe configurare un delitto procedibile d’ufficio, oppure immediatamente se v’è pericolo nel ritardo. L’adempimento dell'obbligo di referto permane anche in caso di eventuale sforamento del termine di 48 ore.
Il professionista non è obbligato a fare referto quando lo stesso esporrebbe la persona assistita a un procedimento penale, in questa ipotesi, infatti, la tutela psicologica della persona assistita è preminente sull'interesse dello Stato all’esercizio dell’azione penale.
Secondo quanto previsto dall’art. 13 del Codice Deontologico “Nel caso di obbligo di referto o di obbligo di denuncia, lo psicologo limita allo stretto necessario il riferimento di quanto appreso in ragione del proprio rapporto professionale, ai fini della tutela psicologica del soggetto”.
La denuncia è disciplinata dagli articoli 361 e 362 del Codice Penale per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio.
L'art. 361 stabilisce che: «Il pubblico ufficiale, il quale omette o ritarda di denunciare all'Autorità giudiziaria, o ad un'altra Autorità che a quella abbia obbligo di riferirne, un reato di cui ha avuto notizia nell'esercizio o a causa delle sue funzioni, è punito con la multa da euro 30 a euro 516. La pena è della reclusione fino ad un anno, se il colpevole è un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria, che ha avuto comunque notizia di un reato del quale doveva fare rapporto. Le disposizioni precedenti non si applicano se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa».
L'art. 362 stabilisce che: «L'incaricato di un pubblico servizio, che omette o ritarda di denunciare all'Autorità indicata nell'articolo precedente un reato del quale abbia avuto notizia nell'esercizio o a causa del servizio, è punito con la multa fino a euro 103. Tale disposizione non si applica se si tratta di un reato punibile a querela della persona offesa, né si applica ai responsabili delle comunità terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per l'esecuzione del programma definito da un servizio pubblico».
Ai sensi dell'art. 357 del Codice Penale «…sono pubblici ufficiali, coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi».
Sono incaricati di un pubblico servizio, ai sensi dell'articolo 358 del codice penale, «coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata, dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale».
Ciò premesso, la differenza tra pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio risiede nella differenza di poteri (deliberativi, autoritativi e certificativi) attribuiti alla prima figura e non alla seconda.
Il pubblico ufficiale è colui che esercita una pubblica funzione a prescindere dall'esistenza di un rapporto di pubblico impiego, purché agisca con il beneplacito della pubblica amministrazione. Peraltro secondo la giurisprudenza "la qualifica di pubblico ufficiale, ai sensi dell'art. 357 c.p. …, deve esser riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, possono e debbono - quale che sia la loro posizione soggettiva - formare e manifestare, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, la volontà della p.a., ovvero esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati" (Cass. Pen. 7.6.2001; n. 191171/92; n. 213910/99).
Per quanto riguarda l'incaricato di pubblico servizio ciò che rileva è la sola natura pubblicistica dell'attività svolta in concreto dallo stesso. Per tale ragione le attività che si esauriscono nella mera esecuzione di ordini o istruzioni altrui non sono riconducibili tra quelle dell'incaricato di pubblico servizio. Ai fini del riconoscimento della qualifica di incaricato di pubblico servizio è infatti richiesto un minimo di potere discrezionale, che implichi lo svolgimento di mansioni "intellettuali" in senso lato (Cass. n. 10138/1998; n. 467/1999). Come chiarito dalla Cassazione "al fine di individuare se l'attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 357 e 358 c.p., ha rilievo esclusivo la natura delle funzioni esercitate, che devono essere inquadrabili tra quelle della P.A. Non rilevano, invece, la forma giuridica dell'ente e la sua costituzione secondo le norme di diritto pubblico, né lo svolgimento della sua attività in regime di monopolio, né tanto meno il rapporto di lavoro subordinato con l'organismo datore di lavoro" (Cass. n. 11417/2003; n. 17109/2011).
Gli studi sulla fattispecie dell'obbligo di denuncia ex artt.331 e 332 c.p.p., che ricade solo sui pubblici ufficiali e sugli incaricati di pubblico servizio, portano a ritenere che:
- nell’esercizio della professione alle dipendenze di una pubblica Amministrazione o a convenzione strutturata con una pubblica Amministrazione con l’attribuzione di poteri di certificazione (Cass. Pen. Sez.VI sent. n.35836 del 22-2-2007), o in caso di incarico da parte dell’Autorità Giudiziaria (es. CTU, CT, Perito etc.), lo Psicologo è considerato un pubblico ufficiale;
- nell’esercizio della professione su incarico temporaneo da parte di una Pubblica amministrazione senza poteri di certificazione (ed è questo il caso dello sportello di ascolto presso una scuola pubblica), lo Psicologo è considerato incaricato di pubblico servizio;
- nell’esercizio della libera professione - anche se in regime di intramoenia nell’ambito di un rapporto di lavoro col S.S.N. -, lo Psicologo non è considerato né pubblico ufficiale né incaricato di pubblico servizio.
La giurisprudenza (Cass. Pen. 8937/2015) ha precisato che “Affinché possa ritenersi integrata l'omissione di denuncia, è richiesto che l'esercente il pubblico servizio (come il pubblico ufficiale nell'omologa fattispecie prevista dall'art. 361 c.p.) venga a conoscenza, in concomitanza o a cagione delle funzioni espletate, di una situazione che presenti gli elementi essenziali di un fatto costituente reato: in linea con l'espressione utilizzata dall'art. 332 c.p.p., comma 1, e art. 347 c.p.p., comma 1, deve trattarsi di elementi che appaiono sufficientemente affidabili e capaci di indurre una persona ragionevole a concludere che vi sono apprezzabili probabilità che un reato sia stato commesso (Cass. Sez. 6, n. 51780 del 29/10/2013, Cerasoli e altro, Rv. 258499). L'omissione di denuncia si verifica dunque quando l'agente qualificato sia in grado di individuare, con sicurezza, gli elementi di un reato (Cass. Sez. 5, n. 26081 del 04/04/2008, Martinelli, Rv. 241165). 3.2. Dai superiori principi si evince che, ai fini dell'integrazione della fattispecie incriminatrice, è necessario e sufficiente che l'esercente un pubblico servizio ometta di denunciare un fatto di cui sia venuto a conoscenza che presenti le linee essenziali di un reato, mentre non è indispensabile che la notizia si riveli, nel successivo sviluppo procedimentale, anche fondata. Il che si correla strettamente alla natura di reato di pericolo della incriminazione, dovendosi garantire che la notitia criminis pervenga comunque all'Autorità Giudiziaria, unica competente ad operare le valutazioni e ad assumere le decisioni in ordine all'ulteriore corso del procedimento penale”.
I reati procedibili d'ufficio sono quelli per i quali l’azione penale viene avviata automaticamente dall’autorità giudiziaria, indipendentemente dalla volontà della persona offesa. Questi reati sono generalmente considerati di particolare gravità o di interesse pubblico, poiché colpiscono valori fondamentali della società. Alcuni esempi di reati perseguibili d'ufficio sono:
- Violenza sessuale commessa nei confronti di minore di anni 18, art. 609 del Codice Penale;
- Abuso di mezzi di correzione o di disciplina, art. 571 del Codice Penale;
- Maltrattamenti contro familiari e conviventi, art. 572 del Codice Penale;
- Abbandono di persone minori o incapaci, art. 591 del Codice Penale;
- Sequestro di persona, art. 605 del Codice Penale;
- Violenza privata, art. 610 del Codice Penale;
- Minaccia aggravata, art. 612 del Codice Penale.